A primeira é a reforma tributária, que substitui tributos a partir de 2027. A segunda, a Emenda Constitucional 141, promulgada em 16 de outubro, que impõe a escala 5x2. Ambas alteram custos de concessionárias. E os contratos preveem que, quando um risco atribuído ao poder público se materializa, o contrato é reequilibrado.
A reforma tributária está mais madura. Em 21 de outubro, a Artesp (Agência de Transporte do Estado de São Paulo) abriu consulta pública sobre a minuta de portaria que fixa o procedimento e a metodologia dos reequilíbrios, minuta essa que se baseou em estudo feito pela Fipe (Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas) para a Secretaria de Parcerias em Investimentos do Estado de São Paulo.
O centro das disputas é um só: os efeitos indiretos. Quando um evento cujo risco é do poder público altera, por tabela, custos que são risco do concessionário, há direito a reequilíbrio?
Antes de responder, um aviso ao leitor: advogo nessa área e tenho casos em que essas questões serão decididas. Por isso, tentei descrevê-las sem tomar partido.
Na reforma, os efeitos diretos ( nova alíquota, nova base de cálculo) são pacificamente reequilibráveis. Há consenso também de que os créditos tributários que a concessionária passa a aproveitar favorecem o poder público e o usuário. A controvérsia é a mudança de preços dos insumos ao longo da cadeia. Alguns dizem que não é mensurável e/ou não é relevante e, por isso, deve ser ignorada. O mesmo vale para a escala 5x2: o aumento da folha é reequilibrável sem discussão; mas, no caso do encarecimento dos bens, equipamentos e serviços comprados de terceiros, o direito a reequilíbrio não é unanimidade.
A segunda é a fronteira entre gestão tributária e variação de tributos. Nenhum contrato diz isso, mas o risco de planejar e gerir os seus custos tributários é da concessionária. Ninguém aceitaria reequilibrar o contrato porque ela esqueceu de prever o custo de um imposto na sua proposta na licitação. A variação dos tributos, essa é risco do poder público. A metodologia terá, portanto, que separar o que a reforma causou do que cada concessionária poderia ter feito para se adaptar, fixando um nível esperado de eficiência. Reequilibrar pela variação do custo real premia o ineficiente. Na escala 5x2 a lógica se repete: gerir o custo de pessoal é da concessionária; a mudança dos encargos legais, do poder público.